Não é de hoje que o instituto das licitações já produz efeitos em território nacional. Fala-se expressamente dele desde 1967, por meio do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro do referido ano, que dispunha sobre a organização da Administração Federal e sobre as normas que se aplicavam às compras, obras, serviços e alienações feitas no setor público.
Em 1986, por sua vez, o governo militar unificou as regras federais por meio do Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro daquele ano. O referido Decreto já trazia definições básicas, tratava de obras e serviços, compras, princípios e alienações, no âmbito da Administração Federal.
Já nesse documento havia uma Seção (II) específica sobre a fase de Habilitação, onde se exigia a comprovação da capacidade jurídica, técnica, da idoneidade financeira e da regularidade fiscal das licitantes.
No âmbito da capacidade técnica das empresas, já se falava na comprovação de (i) registro ou inscrição na entidade profissional competente; (ii) aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível, em quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento técnico adequado e disponível para a realização do objeto da licitação; (iii) prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando fosse o caso.
Posteriormente, foi promulgada a Constituição de 1988,que determinou, em seu artigo 37, XXI, que:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)
Essa exigência constitucional, de contratar via licitação pública, foi regulamentada apenas posteriormente, pela Lei nº 8.666/1993, revogada pela atual Lei nº 14.133/2021.
Nesse sentido, o Capítulo VI da legislação vigente aborda os requisitos habilitatórios e, mais precisamente, o seu artigo 67 menciona a documentação que pode ser exigida para comprovação da qualificação técnico-profissional e técnico-operacional dos licitantes.
Sobre isso, há um ponto específico que merece destaque, qual seja:
Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a: [...]
II - certidões ouatestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quandofor o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviçossimilares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior,bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art.88 desta Lei;
Perceba-se que faz parte da habilitação das empresas a apresentação de atestados comprovando sua experiência na prestação dos serviços que se visa contratar.
É justamente aqui que se abre brecha para uma discussão importante: poderia uma licitante apresentar atestados de qualificação técnica emitidos em nome de outra empresa?
Ora, levando-se em consideração a finalidade da norma e sem uma análise aprofundada de cenário, evidentemente a resposta imediata seria não. Mas ao ampliarmos o espectro de análise as possibilidades se expandem e existe, sim, a possibilidade de isso acontecer.
Lá em 2012 essa discussão já havia sido levada para o Tribunal de Contas da União (TCU), quando um Consórcio (EIT/EDECONSIL/PB), que estava participando da Concorrência nº 3/2011, promovida pela Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão, enfrentou o seguinte cenário: a empresa EIT Construções S/A, uma das integrantes do referido consórcio, apresentou, em sede de habilitação, atestados de capacidade técnica em nome de outra empresa, denominada EIT Empresa Industrial Técnica S/A.
Com base nessa discussão, o Tribunal entendeu, por meio do Acórdão nº 1.528 de 2012 – Plenário, que:
3. Consoante apurado nos autos, a empresa EIT Construções S/A, uma das integrantes do Consórcio EIT/Edeconsil/PB, apresentou atestados de capacidade técnica emitidos em nome da empresa EIT Empresa Industrial Técnica S/A, sua holding controladora.
4. Em resposta ao chamamento deste Tribunal, tanto a Caema como o Consórcio EIT/Edeconsil/PBalegaram, basicamente, que teria havido transferência formal do acervo técnico da empresa EIT Empresa Industrial Técnica S/A para a empresa EIT Construções S/A, em momento anterior à habilitação do consórcio no certame, a partir da subscrição e integralização de ações mediante a cessão de direitos ao uso desse acervo, de forma que ele estaria tecnicamente habilitado a executar o objeto licitado.
5. Após analisar as defesas acostadas aos autos, a Secob-4 concluiu pela irregularidade da habilitação do Consórcio EIT/Edeconsil/PB na licitação em exame, em face da impossibilidade jurídica do transpasse de acervo técnico ou atestados de experiência anterior entre empresas.
6. Segundo a unidade técnica em sua manifestação, o acervo técnico constitui atributo indissociável da pessoa do sujeito de direito que a detém, não podendo ser transferido, por não se enquadrar no conceito de bem jurídico. [...]
Posteriormente, houve um pedido de reexame, protocolado pelo consórcio, que foi decidido por meio do Acórdão nº 2.444 de 2012 –Plenário/TCU, no qual houve a modificação do entendimento anterior, no seguinte sentido:
2. Consoante registrado no Relatório que antecede este Voto, a mencionada deliberação foi motivada pela aceitação, na fase de habilitação, de documentação de qualificação técnico-operacional apresentada pelo aludido Consórcio EIT/EDECONSIL/PB, não obstante a empresa EIT Construções S/A, uma das suas integrantes, ter apresentado atestados de capacidade técnica em nome de outra empresa, denominada EIT Empresa Industrial Técnica S/A. [...]
12. No entanto, consoante amplamente demonstrado pela Serur, embora a questão relativa à possibilidade da transferência de capacidade técnica operacional entre pessoas jurídicas objeto de reestruturação empresarial não tenha merecido tratamento expresso na legislação sobre licitações, esta viabilidade já está devidamente consagrada na doutrina e na jurisprudência brasileiras.
13. Com efeito, como bem assinalou a Serur, além da transferência de parcela do patrimônio tangível da empresa EIT – Empresa Industrial Técnica S/A para EIT – Construções S/A, teria havido, também, a transmissão de parcela significativa do conjunto subjetivo de variáveis que concorreram para a formação da cultura organizacional prevalecente na EIT – Empresa Industrial Técnica S/A.
14. Outro aspecto importante a ser destacado consiste em se levar em consideração, na aferição da validade dos atestados apresentados, a existência de tratamento expresso, no negócio jurídico que tenha formatado a operação reestruturante, quanto à divisão do acervo técnico da empresa. Isto porque, de acordo com o que for determinado no negócio jurídico que ensejou a reformulação societária, haverá de ser dimensionada a extensão e aproveitamento dos atestados técnicos até então expedidos em favor das empresas envolvidas.
17. É oportuno ressaltar, como bem lembrou a Unidade Técnica, que, no caso em exame, existe a particularidade de que a transferência de acervo ocorreu entre empresas fortemente vinculadas, porquanto uma delas é a holding e a outra sua subsidiária integral, a qual atua como uma longa manus a controladora.
18. Registrou-se, igualmente, que existe “total compatibilidade entre os responsáveis técnicos que constam do acervo transferido e os responsáveis técnicos da empresa EIT Construções S/A”, ou seja, “Os mesmos responsáveis técnicos que executaram os serviços que constam do acervo técnico transferido foram instituídos como responsáveis técnicos da EIT Construções S/A”. [...]
22. Assim, entendo que não se configura a inviabilidade jurídica da transação constatada no presente caso, como anteriormente apontado pelo Tribunal.
Veja-se, então, que num primeiro momento se entendeu que a qualificação técnica da uma empresa lhe seria intrínseca, atributo indissociável, de modo que a transferência do acervo técnico era impossibilitada. Contudo, em análise posterior, o vínculo entre as empresas foi explicitado e se constatou a transferência, motivo pelo qual se reconheceu a possibilidade jurídica da transação.
O tema voltou a ser discutido em 2013, por meio do Acórdão nº 1.233 – Plenário/TCU, quando a empresa Imbraterrestre Comércio de Blindados LTDA não foi habilitada no Pregão Eletrônico nº 28/2012, do Ministério da Justiça, pois apresentou atestados de capacidade técnica em nome de outras empresas, que, embora fossem suas sócias, não se confundem, veja-se:
[...] no momento da habilitação, foi constatado que os Atestados de Aptidão Técnica, item 12.4.4 do edital, amparado pelo inciso II e parágrafo 4° do artigo 30 da lei 8.666/93, não indicavam a empresa Inbraterrestre como fornecedora dos materiais para outros órgãos ou empresa, constatando-se que a licitante encaminhou os atestados de aptidão técnica em nome das empresas Inbra-Têxtil Indústria e Comércio de Tecidos Técnicos Ltda. (CNPJ 04.729,192/0001-22) e Inbradefesa Indústria e Comércio de Materiais de Segurança Ltda. (CNPJ 13.206.463/0001-56), sendo que o único atestado de aptidão técnica encaminhado que estava em nome da empresa Inbraterreste (expedido pela empresa CRH Equipamentos de Segurança Ltda-EPP) não teria a quantidade de materiais fornecidos discriminados de forma expressa, de modo a satisfazer a exigência do item 12.4.4.2 do edital, que exige comprovação que já forneceu pelo menos 20% do objeto da licitação.
Nesse sentido, passando-se à análise do mérito, em seu voto, o Relator mencionou que:
A autora da representação, no entanto, demonstrou haver registrado na Junta Comercial de São Paulo, em 4/10/2012, a transferência, em seu favor, dos atestados requeridos, assim como ter efetuado a aquisição de ativos e maquinários e daquelas outras empresas - peças 2, fls. 155 a 187, 189 a 204). Tudo isso, destaco, antes do início da sessão pública do pregão, que ocorreu 4/12/2012.
8. A empresa Inbraterrestre Ltda., por meio da apresentação de balanço atualizado, relação de ativos fixos e notas fiscais, entre os quais Relatório Técnico Experimental (RETEX) emitido pelo Exército Brasileiro, também comprovou a efetiva transferência de tecnologia que confere a ela capacitação para fabricar os itens apontados nos atestados. Vale destacar que não se operou mera transferência da propriedade dos atestados técnicos, como argumentaram as empresas Glágio Ltda. e CBC. Houve também “transferência de materiais e equipamentos das empresas Inbra-têxtil e Inbradefesa para a empresa Inbraterrestre”. Além disso, a licitante detém pessoal qualificado para confecção dos equipamentos licitados, conforme demonstro em seguida. [...]
12. Convém, neste momento, ressaltar que a transferência de capacidade operacional, como as ocorridas no caso sob exame, não afrontam a legislação vigente e são habitualmente realizadas no meio empresarial, especialmente entre empresas fortemente vinculadas, que apresentam sócios comuns. Além disso, consoante mencionado pela autora da representação o Tribunal, por meio do Acórdão nº2.444/2013 – TCU – Plenário, já se manifestou, em caso similar ao ora examinado, no sentido de que tais transferências são possíveis, especialmente quando se a transferência tecnologia à empresa destinatária dos atestados.
O Relator, então, defendeu que a transferência de qualificação técnica “pode se dar quando ocorre transferência parcial de patrimônio e profissionais [...]”.
Na sequência, em 2026, o tema foi revisitado pelo TCU, que, ao proferir o Acórdão nº 2.418-Plenário, amparou-se no Acórdão nº1.233/2013, ressaltando que, naquela oportunidade, a regularidade da transferência de qualificação técnica foi reconhecida porque a empresa sucessora comprovou, documentalmente, que:
- existia um tratamento expresso sobre a partilha e o destino do acervo técnico no negócio jurídico que formalizou a reestruturação societária registrada na Junta Comercial;
- houve a efetiva transferência física de ativos, maquinários e equipamentos das empresas cedentes;
- houve vistoria prévia inloco realizada pela própria Administração, que atestou que a empresa contava com instalações físicas, maquinário e corpo de profissionais qualificados necessários à execução do objeto.
Diante disso, é possível concluir que a apresentação de atestado em nome de pessoa jurídica diversa para fins de habilitação em um procedimento licitatório até é possível, mas há de se ter bastante cautela para evitar que empresas se utilizem dessa perspectiva para burlar o que visa a lei, que é garantir a capacidade técnica da licitante que lhe prestará serviços.
Sobre o tema, Carlos Ari Sundfeld leciona que:
[...] enquanto a capacitação técnico-profissional comprova-se, fundamentalmente, pela avaliação do corpo técnico da empresa – especialmente da habilitação individual de seus engenheiros -, a comprovação da capacitação técnico-operacional envolve o exame de um conjunto muito mais extenso de qualidades empresariais, como a estrutura administrativa da empresa, seus métodos organizacionais, seus processos internos de controle de qualidade, o entrosamento da equipe, etc.
(...)
O método, por excelência, para verificar se dada empreiteira é ou não capaz de operar eficientemente (isto é, se tem ou não, capacidade técnico-operacional”) é a análise de seu desempenho anterior. A razão é simples: essa capacidade envolve um somatório imenso de fatores basicamente imateriais (organização, sistemas gerenciais, técnicas de controle, etc.), que não podem ser medidos por ensaios ou vistorias. Só se pode afirmar com algum grau de segurança a capacidade de uma empresa operar eficientemente se ela assim já tiver operado; se ela nunca operou, pode-se por certo antever sua eficiência, mas não pode haver garantias a respeito”. (grifos do original). (in Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, nº 12, 2008.
É evidente que reorganizações societárias acontecem de forma recorrente e isso não pode inviabilizar que uma empresa qualificada participe de procedimentos licitatórios, contudo, não basta que a empresa alegue essa transferência de acervo técnico, recomenda-se que tudo esteja devidamente registrado na Junta Comercial, acompanhado de um relatório pormenorizado do que foi repassado à empresa sucessora, pois só assim a Comissão de Contratação poderá elucidar qualquer dúvida sobre o tema.
Veja-se que a transferência do acervo, em si, em uma análise mais finalística, equivale a deslocar essa qualificação e expertise para outra pessoa jurídica, que mesmo que não tenha, sob seu CNPJ, executado objeto semelhante, incorporou para si aqueles que têm essa experiência.
Ademais, a possibilidade de realizar vistoria é outro artifício que pode ser utilizado pela Comissão para certificar que, de fato, a empresa está declarando algo que condiz com a realidade. Logo, em caso de dúvida quanto à transferência real do acervo, é adequada a vistoria.
Repisa-se, no entanto, que a cautela é primordial nessa análise, que não pode ser superficial, sob pena de a Administração contratar quem não tem competência para executar o objeto que se espera, com base em mera simulação cartorária.
Logo, responder que é possível, sem análise real da situação fática, é leviano. Assim como responder que não é possível de bate pronto pode impedir que uma empresa capacitada preste serviços qualificados à Administração. As duas situações são prejudiciais ao interesse público.
